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成了“跛脚鸭”的亚当斯总统和国会急急忙忙想对策保住司法权。根据1789年的司法法案，最高法院大法官的人数为六人。此时的首席大法官是奥利弗艾尔斯沃斯。他受亚当斯总统的委托去法国主持和谈，谈判结束后就病倒了，向总统辞去首席大法官之职。为了阻止杰斐逊提名共和党人进最高法院，国会正酝酿通过一项新的立法，把大法官人数减为五人。如果亚当斯不马上提名一位新的首席大法官补上艾尔斯沃斯的缺，在这项立法通过后，亚当斯就没机会了，因为大法官人数已自动减为五人。如果在此之前补齐了六人，那么，新法案通过后，只有在两位大法官出缺的情况下，杰斐逊才有机会提名一位他自己的人选。
亚当斯的任务迫在眉睫，他的时间不多了。他首先想到的是他的老朋友、前任首席大法官杰伊。杰伊在1795年签完杰伊条约回国后不久当选为纽约州州长，他因此辞去首席大法官之职。当他的州长任期将满时，亚当斯想再次邀他出山。杰伊说什么也不干，因为最高法院实在太不重要了，用他的话说就是：最高法院“没有能量，没有分量，没有尊严”。杰伊的拒绝信在1801年1月20日送到白宫。当时，马歇尔正在那儿陪总统聊天。亚当斯看完信问马歇尔：“我现在应该提名谁呢？”马歇尔说：“我不知道。”亚当斯想了一会儿说：“我相信我应该提名你。”马歇尔觉得又荣幸又惊讶，不知道说什么。他不想打扰总统的思路，默默地鞠了一躬，离开总统府。第二天，他获得了提名。1月27日，参议院批准了提名。两天后，国会开始讨论新的司法法案。2月4日，马歇尔宣誓就任最高法院首席大法官，美国的司法史就这样翻开了崭新的一页。一切看上去那么匆匆忙忙，亚当斯好像根本没时间考虑，谁在他眼前他就提名谁。但实际上，如果没有对马歇尔毫无保留的信任，他是不会选马歇尔的。亚当斯慧眼识英才的本事在26年前他提名华盛顿为大陆军总司令时已经展示过一次了。马歇尔在接受任命的信中对亚当斯说：“我希望你永远不会为这个任命感到后悔。”亚当斯岂止不后悔，他说这是他一生中最值得骄傲的事。
马歇尔就任首席大法官之后应总统之邀仍然兼任国务卿，直到新总统上任为止。国会除了减掉大法官的名额，还通过一系列立法凭空造出一大堆联邦地区法院和法官，光在首都华盛顿就新增了四十多个司法职位，全由联邦党人充任，真有点丧心病狂的味道。1801年2月13日通过的这套司法法案被称为“午夜法官法案”，好像是赶在新总统到任之前的午夜制定的。亚当斯加班加点地给这些“午夜法官”签任命书，直到1801年3月3日晚上9点时还在签，估计手都快抽筋了。国务卿马歇尔加班加点地把这些信往外发。可是，当3月3日的午夜来临时，还有十来封任命书没有发出去。3月4日是新总统的就职日，他们的时间用完了。马歇尔把那些还没发出去的任命书放在即将到任的新国务卿麦迪逊的桌上，给他留了一张字条，交代一些要务，然后熄灯走人。他哪里知道，放在麦迪逊桌上的那些信将为美国司法制度带来一个划时代的契机。
3月4日，马歇尔以首席大法官的身份主持了杰斐逊的就职典礼。此前，杰斐逊主动联系马歇尔，希望由他主持仪式，一是因为他的身份，二是因为马歇尔是联邦党领袖，由联邦党人为共和党人主持就职典礼意义非凡，象征着两党的和解与国家的统一。马歇尔很痛快地答应了，私人感情和公事还是应该分开的。他大概没想到，他一共将为5位总统主持9次就职典礼，所有这些总统都是共和党人或从共和党演变而来的民主党人。联邦党再也没有回到权力中心，它随风远去了。
杰斐逊在就职典礼上的表现让马歇尔很满意，但不意味着他会喜欢这位新总统。杰斐逊迅速组建了新政府。当有人拿着马歇尔留在麦迪逊桌上的那些信问总统该咋办时，杰斐逊说：咋办？统统扔进垃圾箱！“午夜法官”把杰斐逊气疯了，他非得出这口恶气不可。
那些没拿到任命书的“午夜法官”将怎样维护他们的权利？首席大法官马歇尔将怎样在重重迷雾中为宪法找到一条清晰的路？弱小的司法权将如何抗衡其他两权？请看下一个故事：司法审查。
第81章 司法审查（）
在今天的美国，联邦地区法院和最高法院代表着司法权，它与立法权的国会和行政权的总统鼎足而立，构建了三权分立的政治体制。与国会和总统比起来，最高法院的大法官们（现在是九人）更像神一样的存在，他们与世隔绝又遥不可及。但是，让联邦法院享有如此崇高地位的并不是法官们头上的光环，而是那四个字——“司法审查”。
“司法审查”的意思是：由法院审查法律，它审的是法不是人。如果最高法院认为国会或州的某个法律违宪，这个法律就作废。宪法的含义是什么，联邦的权力有多大，自由如何界定，人权怎样体现所有这些问题，法院说了算。是谁赋予了法院这种近乎神圣的职责呢？当然应该是宪法。然而，你翻翻宪法就知道，它只字未提司法审查。法院的这套撒手锏似乎是凭空造出来的，它本身也许就违宪。但是，美国人认同了这个原则，因为他们认同了那个人。如果司法审查是他的创造，那么，他创造得太高明了，高明得让人不知不觉入其彀中；如果司法审查是宪法的原意，那么，他把“国父”们那并不清晰的设计变成了无可争辩的权力。这个为司法权注入生命活力的人，就是1801年2月上任的首席大法官约翰马歇尔。
在讲马歇尔的故事之前，我们先看看宪法第三条是怎样规定司法权的。因为各州都有自己独立的司法体系，所以，宪法对联邦司法权的设计很简单。首先，联邦法院的管辖范围包括所有跟宪法、与外国的条约、州际纠纷有关的案子。其次，联邦法院分两级：初级法院（地区法院）和最高法院。如果不服初级法院的判决，可上诉到最高法院。最后，联邦法院有“初审管辖权”和“复审管辖权”，也叫“初审权”和“复审权”。初审权一般属于初级法院，由陪审团裁决。只有在涉及外国公使或州际纠纷时，最高法院才行使初审权，比如，外国公使可以直接去最高法院打官司，不必经过初级法院。复审权只属于最高法院，它就像各州的上诉法院，复审下级法院的案子，做出最后的裁决。
虽然宪法没有明示司法审查，但有一点可以肯定，“国父”们确实是想要“司法独立”的，最重要的表现就是“终身制”。宪法规定，所有的联邦法院法官，不管是最高法院的大法官还是初级法院的法官，都由总统提名，国会批准，除非渎职，任期终身。只要他们愿意，他们就可以干到死，谁也甭想碰他们。这个看似荒唐的制度是基于一个简单的道理：只有绝对的安全才能保证相对的客观。“终身制”让法官们免受政治势力的干扰，也赋予了司法权自卫的功能。法院既没军队，也没警察，法官们只能靠这个护身符对抗如狼似虎的总统和国会。宪法不仅让法官们远离强权，也让他们远离民主。他们不是民选官员，不用在意选票，不必为了自己的饭碗和前途而屈从民意，可以专心致志地追求“法律之下的平等正义”——这句话就刻在最高法院大门的上方。
最高法院一言九鼎，几乎永无更改的可能（少数案件可能由后世的大法官通过不同的判例翻案）。想推翻最高法院的裁决只有一个办法：修宪；想整治大法官也只有一个办法：弹劾。事实证明，这两个办法基本上就是没办法。在过去的二百多年里，修宪的议案有1万条，只有27条获得通过，成功率可以忽略不计；只有一位大法官被国会弹劾，弹劾案没有获得通过，成功率为零。你也许会说，万一哪个大混蛋进了最高法院，咱也只能干瞪眼？幸运的是，这种现象还没发生过，总统和国会在挑选大法官时极为谨慎，一靠政治智慧，二靠业界良心，至今为止还没出太大的岔子。反正，总统来来去去，国会风水轮回转，“流水的政府”难敌“铁打的法官”。尽管宪法对司法权的设计非常不足，但它至少为法官们提供了一个安全的平台。
有平台并不意味着有作为。马歇尔是第四任首席大法官，他前面的那三位似乎匆匆而过，没留下太多痕迹。1789年司法法案把最高法院大法官人数定为六人，并设了13个巡回法院，也就是联邦初级法院。那时候，大家也搞不清什么样的案子应该找最高法院，在最初的一年半中，最高法院竟然一桩案子都没审过。大法官们每年只在首都开庭六个星期，处理过去一年积压的案子（往往只有几件或十几件），用不了六个星期就弄完了。剩下的时间，大法官们要“巡回”各州，这是最让他们头痛的。六位大法官每人负责去两个巡回法院，跟当地联邦法院的法官们一起审案子，有点“下放”的感觉，这似乎是他们直接跟人民打交道的唯一机会。在今天这样的交通条件下，旅行当然不算什么，但当时陆路交通极为不便，来回好几个月，路面又不好，马车经常翻，好几位大法官被摔伤，有一位甚至因此一病不起，最终去世。大法官们平时没事干，“巡回”又那么辛苦，简直没有尊严，这真不是份令人激动的工作。最高法院没有独立的办公地点，挤在国会大厦一楼的一间小会议室里。如今的那个地标性建筑是1935年才启用的。1801年，所有的眼睛都盯着总统和国会，人们几乎忘记了天底下还有个叫“最高法院”的衙门。司法权有名无实，别说跟其他两权相抗衡了，连刷“存在感”的机会都少得可怜。在今天，想当大法官非得祖坟冒青烟才行，但二百年前，法律精英们吃错了药才会当大法官呢。马歇尔就是那几个“吃错药”的人之一，他接手的就是爹不疼、娘不爱的最高法院。
第一任首席大法官约翰杰伊留下的最重要的先例可能是：最高法院不提供咨询服务。政府在做某件事之前，如果它想知道这件事是否违宪，对不起，别来问法院，去问你自己的法律顾问（通常是总检察长）。至于这事儿到底违宪不违宪，有人打官司时就知道了，那时候才该法院出面。这种“被动解释权”让法院与其他政府部门划清了界线，维护了司法独立。杰伊辞职后，华盛顿总统找的第一个接替他的人是汉密尔顿，但汉密尔顿拒绝了。连这么爱揽事的汉密尔顿都不想干，可见最高法院多么不重要。话又说回来，如果汉密尔顿出任首席大法官，恐怕就没马歇尔什么事了。汉密尔顿肯定能让最高法院风生水起，因为他是对司法权理解最深刻的“国父”。早在1788年，他在联邦党人文集第78篇中就详细解释了司法权，明确提出“司法审查”的概念。可惜，他没把理论变成现实。
第二任首席大法官是约翰拉特利奇，我们已经在制宪会议上见识过他的本事了。他只是代理首席大法官，并没有得到参议院的确认。尽管时间短，拉特利奇却留下两个很有影响力的判例，其中一个是“塔尔博特诉詹森案”。拉特利奇判定，美国公民取得另一国公民身份